Lula vs Rafael Braga: O desastre do poder punitivo

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Imagem: jornalggn

*Lucas Sada

Após a recente condenação do ex-presidente Lula no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, pelos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro, uma polêmica se instaurou nas redes sociais: Quem lutou por Rafael Braga deve ser indiferente ao que acontece com Lula? É possível comparar os dois casos? Ambos são vítimas da seletividade do Sistema Penal?

Uma matéria escrita pela jornalista Cecília Oliveira no The Intercept Brasil, para a qual contribuímos, jogou ainda mais lenha na fogueira. Lá foi destacada uma fala nossa em que afirmamos que: “Lula é responsável, com Dilma, por incrementar o Estado Policial que hoje se volta contra ele”.

Por despertar todo tipo de paixão política, levando parte da militância às raias da irracionalidade, são temas de difícil trato. Relativamente ao segundo ponto não iremos nos estender neste pequeno artigo: basta dizer, ficando apenas no plano normativo, que foram sancionadas pelos governos petistas a inconstitucional “Lei da Ficha Limpa”, que inviabilizará a eleição de Lula à Presidência da República, e a, extremamente problemática, Lei de Organizações Criminosas, base jurídica de toda a “Operação Lava-Jato”.

De outro lado, nos sentimos obrigados a fazer um esclarecimento conceitual. Na obra fundamental da criminologia crítica brasileira, Nilo Batista e Eugenio Raul Zaffaroni, afirmam que “a contenção e redução do poder punitivo, planificadas pelo direito penal para uso judicial, impulsionam o progresso do estado de direito. Não há nenhum estado de direito puro; o estado de direito não passa de uma barreira a represar o estado de polícia que invariavelmente sobrevive em seu interior.” (ZAFFARONI. Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo. ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro I. vol. 1. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

Na sequência conceituam Estado de Direito como aquele que “submete todos os habitantes à lei”, ao revés do estado de polícia “onde todos os habitantes estão subordinados ao poder daqueles que mandam”. Foi nesse preciso sentido que afirmamos que os governos petistas incrementaram (e não “implementaram”, como alguns erroneamente inferiram) o estado de polícia no Brasil: o sistema penal agigantou-se entre 2003 e 2016, mais pessoas foram arbitrariamente capturadas pelas agências punitivas. O buraco que sempre houve nessa barreira, nesse dique de contenção da violência punitiva estatal foi brutalmente aumentado.

Não é por outra razão que Maurício Dieter, professor de criminologia da USP, foi categórico em entrevista à Rede Minas de TV ao dizer: “o Partido do Trabalhadores é responsável pelo superencarceramento no Brasil”

Dito isso, queremos centrar nossa atenção ao dilema “Lula vs. Rafael Braga”, o qual, à luz do criticismo criminológico,  parece apresentar o seguinte paradoxo: a política criminal do petismo é diretamente responsável pelo suplício de Rafael Braga (e de outros milhares de “Rafaéis”), contudo, a defesa intransigente dos direitos e garantias fundamentais do ex-presidente é vital para reduzir os danos e as dores que o Sistema Penal impõe aos despossuídos.

Já escrevemos “Por que não comemoramos a prisão de Eike Batista” e “Miséria Punitiva: por que Luciana Genro está errada sobre a Lava-Jato”. Nossa posição quanto a isso é bastante clara: todo recrudescimento punitivo tende inexoravelmente a afetar negativamente a clientela habitual do poder punitivo no Brasil, ou seja, homens jovens, negros, pobres, analfabetos ou semialfabetizados. E, evidentemente, não seria diferente no “Caso Lula”.

Contudo, é inegável que a trajetória de Rafael Braga se encontra com os erros históricos do Partido dos Trabalhadores na questão criminal: seja relativamente à condenação por porte de artefato explosivo em 2013, seja no que toca a condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico em 2017. Essa crítica não nos parece fora de “timming” ou oportunista, pois, além de reiterada, é justamente nos momentos de tragédia política e comoção social que devemos refletir como chegamos ao fundo do poço. A história não é um acidente.

Tanto o Estatuto do Desarmamento (que tem méritos, mas peca no aspecto punitivo), quanto a Lei de Drogas (que é reconhecida pela criminologia crítica como um desastre completo) foram editadas e sancionadas pelo governo Lula. No primeiro caso, o art. 16, §3º da Lei 10.826/2003 é draconiano ao ponto de equiparar o porte de coquetel “molotov” ao de lança-mísseis ou ao de um fuzil de assalto, impondo em todos os casos, a pena de 3 (três) à 6 (seis) anos de reclusão. Ora, ainda que o material portado por Rafael naquele fatídico 20 de junho de 2013 não tivesse potencialidade lesiva (e de fato não tinha), se o tipo penal se preocupasse minimamente com a proporcionalidade das penas, ele não teria recebido a dura condenação de 5 (cinco) anos de reclusão.

Já quanto à Lei 11.343/2006, a crítica é bastante documentada: como destacado na matéria do The Intercept Brasil, essa mudança legislativa está correlacionada com um aumento inacreditável da população carcerária, fomos de 401.236, em 2006, para inaceitáveis 726.712 mil pessoas privadas de liberdade (entre regime fechado, semiaberto e aberto). Hoje, quase um em cada três presos no país responde por tráfico de drogas e, entre as mulheres, esse número mais do que dobra.

A irresponsabilidade foi tanta que à época da tramitação da matéria, como “conciliação” no Congresso, foi aceitar o fim da pena de prisão do “usuário” em troca do aumento de pena do “traficante” (que subiu de três para, no mínimo, cinco anos de reclusão). O argumento de que o Judiciário é o único responsável pelos efeitos nefastos da nova legislação é desavergonhadamente falso. Ora,  o artigo 28, § 2º da referida lei enuncia textualmente que para diferenciar entre “usuários” e “traficantes” o Juiz deve considerar: “a substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.  É a seletividade classista e racista positivada pelos poderes Executivo e Legislativo.

Vale lembrar também que, não fosse o Supremo Tribunal Federal, os acusados por tráfico estariam até hoje obrigados a responder presos a todo o processo penal, e até mesmo ao “pequeno traficante” seria vedada à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ainda, mesmo às vésperas do impeachment, a ex-presidenta Dilma Roussef recusou uma proposta de decreto presidencial, assinada por 80 entidades ligadas à defesa dos direitos humanos, que previa a concessão de indulto e comutação de pena para mulheres, em sua maioria negras e pobres, condenadas por tráfico de drogas. Por ironia do destino, coube ao “golpista” Michel Temer conceder a essas mulheres, vitimadas pela fúria punitiva, o indulto negado por Dilma.

É também do governo Lula a responsabilidade por apoiar de modo acrítico a implementação da militarização das favelas no Rio de Janeiro, através do projeto das Unidades de Polícia Pacificadora (UPPs). Ainda que essa ideia possua supostamente uma gênese positiva, isto é, acabar com a política de incursões pontuais que leva terror aos moradores, todo o desenho do projeto levava a crer, que o aparente “sucesso” inicial estava fadado a incrementar um modelo nefasto de policiamento: avisos não faltaram.  Pois bem, em janeiro de 2016, Rafael foi vítima justamente de um flagrante forjado perpetrado por policiais militares que deveriam lhe garantir “pacificação”.

Tem também responsabilidade o Governo Dilma por ser conivente (chegando ao absurdo de auxiliar) na repressão brutal que o governo Cabral empreendeu contra manifestantes a partir das jornadas de junho de 2013, cujo símbolo máximo de injustiça de se tornou Rafael Braga. Nesse contexto, o ex-Ministro da Justiça José Eduardo Cardoso classificou como “não arbitrárias”, as prisões temporárias de 23 (vinte e três) ativistas no Rio de Janeiro às vésperas da Copa do Mundo. Dias depois, o Tribunal de Justiça do Estado de Rio de Janeiro soltou todos os presos ante a manifesta ilegalidade do decreto prisional.

A simpatia de Cardoso pelas prisões talvez se explique pelo fato de que um policial militar do Distrito Federal, infiltrado ilegalmente pela Força Nacional de Segurança entre militantes e movimentos sociais no Rio de Janeiro, tenha sido testemunha-chave para o processo criminal contra aqueles que denunciavam os desmandos e desvios praticados pelo PMDB na gestão dos megaeventos.

Por outro lado, não podemos deixar de mencionar que, no ano passado, combativos deputados federais petistas, integrantes da Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara, prestaram um imprescindível auxílio à causa de Rafael Braga: o visitaram na prisão, requisitaram da Secretaria de Administração Penitenciária (SEAP) o laudo médico que possibilitou o pedido de prisão domiciliar e realizaram audiência pública para dar visibilidade ao caso. É bom que se diga: muitos quadros dentro do partido dos trabalhadores sempre opuseram resistência ao punitivismo que dominou a agremiação, infelizmente, não foram ouvidos.

Seja como for, nenhum dos erros cometidos pelo PT em seus anos de Presidência da República pode nos desviar do que é mais importante: agir por princípios e analisar, sem rancor, o cenário que se apresenta.

Sim, Rafael e Lula são “vítimas” da seletividade punitiva. Enquanto o primeiro se encontra na denominada “criminalização conforme o estereótipo” (em razão de suas características sociais, raciais, estéticas, etárias e de gênero), Lula é criminalizado, porque foi perdedor em uma disputa de poder hegemônico, se tornando vulnerável à ação punitiva[i]. Não há dúvidas de que a conciliação de classes chegou ao seu limite com o golpe (entendido com impeachment inconstitucional) perpetrado contra Dilma Roussef: a classe dominante exigiu um governo “puro-sangue” que atendesse às suas demandas sem mediações com os trabalhadores.

Na dimensão política é imperdoável que um partido que sempre empunhou a bandeira da “ética”, tenha permitido sob sua gestão, que a maior empresa estatal do país fosse vergonhosamente assaltada por burocratas e empreiteiros corruptos – a grandiosidade dos desvios ocorridos parece inquestionável (ainda que seja pueril a tese de “maior esquema de corrupção da história”). Isto é, todas as mazelas jurídicas, políticas e econômicas da “Operação Lava-Jato” (e são inúmeras), não absolvem um governo que foi incapaz de impedir que a PETROBRÁS se tornasse um balcão de negócios.

Ocorre que Lula, com todas as contradições que se possa apontar, é o maior líder popular do país e, por tudo que representa, se tornou alvo de uma perseguição midiática, política e jurídica – essa é análise de ninguém menos que  Juarez Cirino dos Santos, responsável por introduzir a criminologia radical no Brasil. Segundo o renomado professor ,trata – se do caso “mais evidente, na história da justiça criminal brasileira, de um processo penal construído sobre uma hipótese judicial, que unificou a ação do órgão da jurisdição com a ação repressiva dos órgãos da acusação penal e da investigação criminal contra um cidadão brasileiro”

Claro que, na ordem vigente, Lula e outra qualquer pessoa pode ser investigada por eventuais ilícitos, mas isso não se faz a qualquer custo. Sem adentrar no mérito do processo criminal, o qual já foi exaustivamente analisado por brilhantes juristas, o problema de fundo é que alguns setores do Ministério Público e do Judiciário, com aberto apoio dos conglomerados da imprensa, abandonaram as balizas do devido processo penal (entendido como um rígido conjunto de regras e princípios que limitam o poder de punir) e da responsabilidade penal subjetiva (pela qual só é punível aquele que age com dolo ou culpa), objetivando responsabilizar Lula, no âmbito criminal, por fatos que só poderiam ser sancionados do ponto visto político.

Para que fique claro: não se trata, ao nosso sentir, de uma conspiração secreta, mas de determinações ideológicas, da inquisitorialidade, do antipestimo de direita, que atravessam o sistema de justiça criminal e a própria sociedade brasileira. Nesse contexto, certos atores jurídicos parecem querer se substituir à vontade popular a fim de submeter o ex-presidente a um julgamento que deveria ser realizado pelas urnas: tirar Lula das eleições é um objetivo cada vez mais escancarado. Para tanto, empreendem uma cruzada moral contra à corrupção que tem um altíssimo custo democrático: o remédio aqui é tão ou mais amargo do que o veneno.

Foram realizadas no âmbito da “Operação Lava-Jato”: conduções coercitivas ilegais, prisões preventivas para forçar “colaboração premiada”, divulgação ilegal de interceptações telefônicas, espetacularização da acusação (vide o “power point da Lava-Jato”), criação de regimes de pena ilegais para delatores, flexibilização da presunção de inocência na dimensão probatória, deturpação insofismável da Teoria do Domínio do Fato e muitas outras ilegalidades .

Não bastasse tudo isso, no – felizmente – derrotado pacote de “Dez Medidas contra à Constituição” (digo “corrupção”), foi proposto pelo Ministério Público Federal a criação de novos tipos penais, aumento de penas de crimes já existentes, admissão de provas ilícitas “de boa-fé”, restrição ao uso de habeas corpus, implementação de um bizarro “teste de integridade” e, pasmem, até a introdução de “acordo penal” em audiências de custódia (imaginem que acordo bom seria capaz de celebrar alguém que acabou de ser preso em flagrante).

Tudo isso feito com as melhores intenções e, incrivelmente, com aplausos de alguns setores de esquerda que não compreendem ou preferem ignorar a dinâmica de funcionamento do sistema penal para obter ganhos político-partidários.

“Os pobres e negros já eram presos antes da Lava-Jato, você é defensor de políticos e empresários corruptos”, dirão alguns leitores. Não resta dúvida que “movimento punitivo” contra a criminalidade do colarinho branco iniciado com o julgamento da ação penal 470 (“Mensalão”) e aprofundado com a “Operação Lava-Jato” é posterior à histórica criminalização das camadas populares e não tem como objetivo esse tipo de repressão. Todavia, conforme já demonstramos anteriormente, diversas das ações tomadas nessa cruzada contra à corrupção, têm concreta, potencialmente ou do ponto de vista simbólico, repercussão sobre os miseráveis que frequentam nossas masmorras, bem como sobre movimentos sociais.

Para não alongar ainda mais o texto, vamos destacar um ponto propositalmente omitido: a possibilidade prisão partir da condenação em segunda instância, isto é, antes do esgotamento de todos os recursos. Os desembargadores do TRF-4 deixaram claro, que será expedido mandado de prisão contra o ex-presidente tão logo acabem os recursos no âmbito daquele Tribunal. Está, portanto, muito próximo o clímax do roteiro montado pela “Operação Lava-Jato”: o suposto “chefe da quadrilha” será mandado para cadeia.

Trata-se de mais uma consequência desse movimento punitivo ao qual fizemos menção: no começo de 2016, o Supremo Tribunal Federal (STF), em um habeas corpus que tratava de um caso de roubo, alterou o posicionamento consolidado desde 2009, passando a entender que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso ou extraordinário, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência”.

Embora aquele julgamento não dissesse respeito a nenhum empresário ou político, a alegada necessidade de “acabar com a impunidade dos poderosos” que contratam advogados capazes de ingressar com inúmeros recursos para evitar a punição foi o mote dessa virada jurisprudencial[ii]. Os setores mais reacionários da sociedade vibraram: “derrota da impunidade! Agora os bandidos de terno serão presos”.

A Constituição determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, mas uma maioria apertada dos Ministros decidiu que mandar alguém que ainda poderá ser absolvido para o reconhecidamente inconstitucional sistema carcerário, “fora das hipóteses de prisão preventiva”, não significa tratá-lo como culpado.

A princípio, o entendimento não era vinculante (“não obrigatório”), mas muitos tribunais, tal como o TRF-4 que chegou a editar súmula sobre o tema[iii], passaram a adotá-lo. Para tentar reverter esse cenário, o Partido Ecológico Nacional (PEN) e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ingressaram com ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs) em face do artigo 283 do Código de Processo Penal[iv] (que basicamente repete a regra constitucional sobre a vedação de prisão antecipada).

“Ok, mas o que os negros e pobres tem a ver com isso? O objetivo não é prender burgueses corruptos”? Dirá novamente algum leitor apressado. Bem, sabemos que muitas vezes a clientela habitual do sistema penal permanece presa durante todo o processo, em razão de absurdos decretos de prisão preventiva sem qualquer fundamentação concreta. Todavia, outros milhares, graças à combativa atuação das defensorias públicas e de advogados de todo país, conseguem aguardar seus julgamentos em liberdade.

O impacto desse entendimento flagrantemente inconstitucional sobre as pessoas mais pobres é tão evidente que as Defensorias Públicas do Rio de Janeiro e de São Paulo, se habilitaram como “amicus curiae” e foram ao Supremo Tribunal Federal alertar os Ministros sobre a catástrofe prisional que a antecipação de pena poderá causar. Infelizmente, em decisão cautelar (provisória), o tiro saiu pela culatra e, por seis votos a cinco, o STF manteve sua posição regressiva – agora com ainda mais força por se tratar de um tipo de ação que afeta todos os processos no país.

Porém, ainda há esperança: o STF precisa decidir, no mérito (definitivamente), o tema dessas duas ADCs, ou seja, há possibilidade concreta de reversão do resultado caso algum dos julgadores mude de posição. Tudo indicava que o tema ficaria esquecido por anos, mas a iminente possibilidade de prisão de Lula deve fazer com que o julgamento seja marcado para o primeiro semestre do ano de 2018.

Rafael Braga, tal como o ex-presidente, foi condenado em segunda instância, e embora ainda seja possível absolvê-lo da absurda acusação de associação para o tráfico através de um recurso de embargos infringentes, corre severo risco de ser mandado de volta para à prisão, caso o Supremo Tribunal Federal não faça valer a literalidade da Constituição. Esse é apenas mais um exemplo que ilustra a realidade pulsante: são justamente os “Rafaéis” que “pagam o pato” pelas aventuras punitivas contra os “poderosos”.

 

Por essa razão, bem como pela necessidade de agir por princípios (e não por conveniência), é que simpatizando ou – não, com Lula, se apresenta como tarefa das muitas “esquerdas” e dos “liberais honestos” defender que a justiça brasileira respeite os direitos constitucionais e legais do ex-presidente. Assim fazendo, há, ao menos, mais possibilidades de liberdade para os golpeados no dia-a-dia do Sistema Penal.

 

Lucas Sada é Advogado do Instituto de Defensores de Direitos Humanos (IDDH)

[i] Essa terminologia, cunhada pelos Professores Eugênio Raúl Zaffaroni e Nilo Batista, está melhor explicada nos textos que citamos no início deste artigo.

[ii] Essa narrativa é absolutamente falsa, pois a culpa por eventual demora na tramitação de alguns processos não é da defesa, tão pouco do sistema recursal, mas das inúmeras ilegalidades cometidas pelas instância ordinárias do judiciário e da própria incapacidade dos tribunais de julgar rapidamente os recursos interpostos.

[iii] SÚMULA 122: Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário.

[iv] Código de Processo Penal. Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Um comentário sobre “Lula vs Rafael Braga: O desastre do poder punitivo

  1. Texto interessante, acho que dentre os links para a leitura, faltou o de algum texto que desenvolva a tese de que o impechament de Dilma foi inconstitucional. Qual vocês poderiam indicar?

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